Clause d’indexation à la hausse : seule la stipulation prohibée est réputée non écrite – Bail commercial

Par l’arrêt du 12 janvier 2022 rapporté, la troisième chambre civile de la Cour de cassation donne d’utiles précisions relatives au régime des clauses d’indexation, dites également « clauses d’échelle mobile », dans le bail commercial.

Dans cette affaire, un contrat de bail commercial prévoyait une clause d’indexation annuelle du loyer stipulant que celle-ci ne s’appliquerait qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence. Il s’agissait dès lors de protéger le bailleur aux dépens du preneur, ce dernier ne pouvant profiter d’une modération du loyer par le jeu de l’indexation.

Considérant que cette clause était illégale, le preneur a décidé d’agir pour demander que soit prononcée sa nullité et, qu’en conséquence, le bailleur soit condamné à lui rembourser le trop-perçu. De son côté, le bailleur sollicitait, dans le cas où la clause serait jugée comme devant être écartée, que la sanction ne porte que sur la partie de la clause prohibant la baisse du loyer.

Par un arrêt du 5 novembre 2020, la cour d’appel de Versailles a accueilli la demande du preneur en remboursement des loyers. Contrairement à ce que soutenait le preneur qui sollicitait la nullité de la clause, la cour d’appel a jugé que celle-ci devait être réputée non écrite. Par ailleurs, elle a écarté l’application de la clause en son entier, en refusant de ne neutraliser que la partie relative à la prohibition de la baisse du loyer.

Saisie d’un pourvoi formé par le bailleur – le pourvoi incident du preneur ayant été rejeté sans motivation –, la Cour de cassation a jugé que la clause litigieuse devait bel et bien être réputée non écrite. Elle a en revanche cassé l’arrêt attaqué en jugeant que la cour d’appel s’était prononcée par des « motifs impropres à caractériser l’indivisibilité [de la clause], alors que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite ».

Cet arrêt appelle au moins trois remarques.

Confirmation de jurisprudence

La Cour de cassation confirme la position qu’elle avait clairement prise dans un arrêt du 14 janvier 2016 selon lequel les clauses d’indexation stipulées exclusivement à la hausse sont prohibées et doivent être réputées non écrites (Civ. 3^e, 14 janv. 2016, n° 14-24.681 P, Dalloz actualité, 20 janv. 2016, obs. Y. Rouquet ; D. 2016. 199, obs. Y. Rouquet ; ibid. 1613, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; AJDI 2016. 365 , obs. F. Planckeel et A. Antoniutti ; ibid. 157, point de vue J.-P. Dumur ; RTD com. 2016. 56, obs. J. Monéger  ; Paris, 7 févr. 2018, n° 16/07034, AJDI 2018. 353 ). Ainsi, les parties à un bail commercial qui stipulent une clause d’indexation doivent chacune prendre le risque de la modification du prix qui leur serait défavorable. Autrement dit, bailleur comme preneur soumettent, pour partie au moins, l’évolution du prix à un indice qui leur échappe.

La variation uniquement à la hausse contrevient à l’article L. 145-39 du code de commerce

Dans son arrêt du 14 janvier 2016, la Cour de cassation s’était contentée de juger dans un attendu de…