Prouver et réparer des désordres de construction – Immobilier

Les conditions de mise en œuvre de la responsabilité contractuelle d’un constructeur ne présentent guère d’originalité. La seule subtilité tient peut-être à l’exigence variable de la preuve d’une « faute », selon que la responsabilité est engagée avant ou après que la réception sans réserve s’est opérée. Au-delà, il s’agit toujours de prouver le lien de causalité et le préjudice.

Il reste que, passée l’évidence théorique, la mise en pratique s’avère parfois délicate. Une foule de questions insoupçonnées se précipite alors, constituant autant d’obstacles qu’il faut surmonter avant d’entrer en voie de condamnation. Parmi elles, deux paraissent aussi anodines qu’elles sont pourtant cardinales : comment prouver le désordre de construction ? Et comment le réparer ? Il est heureux que, par l’arrêt commenté, la Cour de cassation apporte des réponses à ces interrogations.

En l’espèce un maître d’ouvrage avait refusé de régler le solde du marché de réfection d’un escalier extérieur qu’il avait confié à une entreprise. L’assureur de celle-ci avait alors diligenté une expertise qui, réalisée au contradictoire des parties, avait conclu à l’absence de malfaçons. Non content de ces conclusions, le maître d’ouvrage diligenta une nouvelle expertise à laquelle l’entreprise et son assureur ont été convoqués. Les conclusions lui étaient alors davantage favorables et relevaient la nécessité de travaux de reprise.

En dépit du caractère inconciliable de ces expertises, l’entreprise demandait le paiement du solde du marché et obtenait une ordonnance y faisant droit. Le maître forma opposition dans le délai prescrit par les textes. L’affaire est donc revenue devant la juridiction du fond, le maître sollicitant réparation des désordres et l’entreprise poursuivant le paiement des sommes restant dues en exécution du contrat, soit un peu plus de 1800 euros.

Le jugement est finalement douloureux pour l’entreprise : non seulement sa demande en paiement du solde du marché est rejetée, mais elle doit également reprendre les désordres constatés.

Ce jugement fait l’objet d’un pourvoi, lequel est articulé autour de deux moyens. Il est d’abord reproché aux juges du fond d’avoir admis la réalité des désordres en se fondant uniquement sur l’expertise diligentée par le seul maître de l’ouvrage. Le pourvoi considère, ensuite, qu’en condamnant l’entreprise à réparer les désordres tout en rejetant sa demande de paiement du solde du marché, les juges du fond ont indemnisé deux fois le même préjudice.

Ces deux moyens sont accueillis de la meilleure des manières par la Cour de cassation, l’un et l’autre fondant une cassation nette et sans bavure ! Ce faisant, la Cour nous renseigne sur les questions rappelées en préambule et dont l’importance est, en pratique tout à fait essentielle : comment prouver ? Et comment réparer ?

I – Comment prouver ?

Comment prouver l’existence d’un désordre ? En pratique, la technicité de la matière rend souvent le recours à l’expertise indispensable, quand les textes n’en n’imposent pas l’organisation.

Si toutefois l’expertise est un préalable à la réparation d’un désordre dont il faut constater la matérialité, il reste que celle-ci est susceptible d’emprunter des voies diverses : expertise judiciaire ou non-judiciaire, contradictoire ou non contradictoire, sollicitée par l’une ou toutes les parties…autant d’hypothèses ayant donné lieu à une jurisprudence foisonnante qu’il est parfois difficile de systématiser. Il semble toutefois que, depuis 2012 et plus encore ces deux dernières années, la Cour de cassation souhaite fixer sa politique jurisprudentielle et fournir à chacun les éléments permettant jauger de l’opposabilité et de la force probante de son expertise. L’arrêt proposé en commentaire apporte sa pierre à l’édifice.

Rien de tel, pour apprécier la portée de ce nouvel arrêt, que d’en reprendre l’attendu de principe : « le tribunal, qui s’est fondé exclusivement sur une expertise non judiciaire réalisée à la demande de l’une des parties par un technicien de son choix, peu important que la partie adverse y ait été régulièrement appelée » viole l’article 16 du Code de procédure civile. Cet attendu recèle une confirmation, une précision et suscite quelques interrogations.

La confirmation. La Cour de cassation confirme de manière claire qu’une expertise non-judiciaire réalisée à la demande de l’une des parties ne saurait suffire à démontrer la réalité d’un désordre. Cette solution a été posée dans un arrêt de principe du 28 septembre 2012 (n° 11-18.710), arrêt d’autant plus important puisqu’il venait trancher une divergence jurisprudentielle entre les chambres de la Cour de cassation. Adoptant la réserve posée quelques temps plus tôt par les 1ère et 3ème chambres civiles, la chambre mixte confirme que le rapport « amiable » doit nécessairement être corroboré par d’autres éléments de preuve pour fonder une condamnation.

Il y a là, sans aucun doute, une différence entre l’expertise judiciaire et l’expertise non-judiciaire, la première se suffisant à elle-même quand la seconde n’est qu’un élément rendant vraisemblable la réalité du désordre. Cette distinction est tout à fait légitime pour cette raison simple que l’expertise judiciaire apporte des garanties qui font défaut à l’expertise sollicitée par une personne privée, à commencer par le respect du contradictoire. En effet, la 3ème chambre civile a récemment rappelé que l’expertise amiable était recevable à titre de preuve sans qu’il soit nécessaire que cette mesure ait été réalisée au contradictoire de celui auquel son bénéficiaire veut l’opposer. Il suffit que les rapports aient été régulièrement produits et contradictoirement discutés par les parties pour que les exigences de l’article 16 du Code de procédure civile soient satisfaites. En revanche, s’agissant de l’expertise judiciaire, cette même 3ème chambre civile considère qu’à défaut d’avoir été réalisée au contradictoire de celui auquel elle est opposée, l’expertise n’a pas d’autre valeur que celle d’une expertise amiable (Cass. civ. 3ème, 5 décembre 2012, n° 18-23.852).

La précision. Il restait toutefois une interrogation : l’exigence de preuve complémentaire était-elle encore nécessaire lorsque l’expertise, bien que non judiciaire, s’était opérée après que l’ensemble des parties y furent appelées ? Celui qui refuse de participer à une opération d’expertise non judiciaire dont il a été régulièrement averti ne doit-il pas assumer les conséquences de sa décision et accepter le risque que le rapport finalement établi ne suffise à fonder sa condamnation ? Fort heureusement, l’arrêt commenté semble répondre à l’interrogation par la négactive, la Cour affirmant qu’une preuve complémentaire est nécessaire « peu important que la partie adverse y [l’expertise] ait été régulièrement appelée ».

Les interrogations. Cette précision faite, restent deux zones d’ombres (au moins) que la Cour se garde d’éclaircir !

• Une expertise non-judiciaire diligentée par l’une des parties, à laquelle les autres ont non seulement été convoquées, mais ont également participé, peut-elle se suffire à elle-même ? Dans cette hypothèse, l’expertise est contradictoire, chacun a pu faire ses observations avant la reddition du rapport définitif… Doit-on considérer que ce rapport doit néanmoins être conforté par une autre preuve ? Une réponse positive pourrait remettre en cause certaines pratiques aujourd’hui courantes. Par exemple, de nombreux maîtres d’ouvrage délaissent aujourd’hui le référé préventif au profit d’une expertise amiable préalable aux opérations de construction. L’expert est choisi par le maître d’ouvrage, rémunéré par le maître d’ouvrage… En cas de désordre invoqué par un voisin ayant participé aux opérations, le maître pourra-t-il se contenter de présenter ce rapport d’expertise ? Le caractère contradictoire de celle-ci pourrait suggérer à une réponse positive, sauf à ce que le respect du contradictoire ne soit pas la seule justification à l’exigence d’une preuve complémentaire et que cette obligation se justifie, aussi, par des raisons d’impartialité de l’expert. Dans cette seconde hypothèse, toutes les conclusions de l’expert dépassant le simple constat objectif devraient être corroborées par une preuve complémentaire pour fonder la décision du juge. Il serait bon que la Cour de cassation nous éclaire à ce sujet.

• Cette première remarque en suggère une seconde : quelle est la valeur d’un rapport d’expertise non judiciaire lorsque la désignation de son auteur et la mission qui lui a été confiée sont l’objet d’un accord entre les parties ? Le principe du contradictoire et les exigences d’impartialité semblent ici respectées. N’est-ce pas la raison pour laquelle la Cour précise, dans l’arrêt commenté, que l’expertise avait été « réalisée à la demande de l’une des parties par un technicien de son choix » ? Cette déduction est d’autant plus légitime qu’un arrêt récent rendu par la 1ère chambre civile semble s’être également orienté dans cette direction (Cass. civ. 1ère, 11 décembre 2019, n° 18-50.065).

II – Comment réparer ?

A supposer le désordre établi, reste entière la question de sa réparation. Celle-ci peut s’opérer de plusieurs manières différentes, qu’il faut alors articuler.

Les possibilités. Celui dont l’ouvrage est affecté d’un désordre en demandera généralement la reprise à l’entreprise responsable. Certes, on sait que, depuis la réforme du droit des obligations, l’exécution en nature n’est pas systématique et qu’elle peut être contrariée lorsqu’il existe une « disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier » (art. 1221 C. civ). Il reste que, passée cette réserve dont l’avenir radieux en droit de la construction ne fait aucun doute, la réparation en nature ne pose généralement guère de difficultés (juridiques, évidemment).

Il en est autrement lorsque, se faisant justice à lui-même, le maître d’ouvrage s’est permis de retenir le solde du prix du marché par devers lui. Une telle pratique est tout à fait légitime lorsque le marché se réfère à la loi du 16 juillet 1971 (n° 71-584), ou si ce dernier a été conclu au visa de la norme Afnor NFP 03-001. Mais alors, comment articuler la demande de réparation en nature avec la retenue de garantie ?

L’articulation. A première vue, les deux questions sont indépendantes : le maître de l’ouvrage peut fort bien demander réparation des désordres alors même qu’il a retenu le paiement du solde du prix, a forfiori lorsque le montant retenu est insuffisant pour couvrir le montant des travaux de reprise.

Toutefois, les choses se compliquent lorsque l’action du maître en réparation des désordres et suivie d’une demande reconventionnelle en paiement du solde du marché. Confrontée à cette situation, la Cour d’appel avait cru pouvoir accueillir la première et rejeter la seconde, sans remarquer qu’elle permettait au maître de l’ouvrage d’obtenir par deux fois la réparation d’un seul et même préjudice. Non seulement le désordre de son escalier était repris, mais il n’aurait pas à payer le solde de la facture : le beurre et l’argent du beurre en somme !

La cassation est donc bienvenue, même s’il faut l’assortir de deux réserves finales :

• d’une part, la condamnation du maître à payer le solde du marché pose nécessairement la question de la date d’exigibilité de cette dette. Il serait étonnant que l’entreprise puisse exiger le paiement du solde dès après que le jugement est rendu. Dans cette hypothèse, le maître perdrait immédiatement la sécurité attachée à sa retenue de garantie. Il est plus vraisemblable que le solde du marché ne sera dû qu’une fois effectués les travaux de reprise.
• d’autre part, le refus de cumuler la retenue de garantie et la reprise des travaux ne fait pas obstacle à ce que le maître demande l’indemnisation des autres préjudices qu’il a pu subir. Il est ainsi fréquent que le maître demande non seulement la reprise des désordres mais aussi l’indemnisation de son préjudice de jouissance.